الأساس القانوني لإعادة التفاوض في العقود المدنية (دراسة تحليلية مقارنة)
Keywords:
إعادة التفاوض، اختلال التوازن، تغيير الظروف، تعديل العقد.
Abstract
مما لا شك فيه ان العقود المستمرة التنفيذ قد تتعرض الى أحداث وظروف لم تكن بالحسبان توقعها من قبل أطراف العقد ولم يكن بالاستطاعة تجنبها مما يؤدي الى أضرار كبيرة وخسارة فادحة ويجعل تنفيذ العقد مرهقاً. ويؤدي الى اختلال التوازن الاقتصادي للعقد، ويجعل منه عديم الفائدة التي من أجلها تم إبرام العقد أصلًا .
وقد واجه المشرع مثل هذه الحالة ضمن نظرية الظروف الطارئة وما يترتب عليها من إثار حيث بإمكان المحكمة بعد الموازنة بين الطرفين ان تنقص التزامات المدين الى الحد المعقول او ان تحكم المحكمة بزيادة الأجرة او فسخ العقد ولكن قد لا تكون تلك المعالجة التشريعية يرتضيها الطرفان، وربما قد توجد الية أخرى أكثر مرونة واقل كلفة واختصاراَ للوقت والجهد.
وانصبت جهود الفقه للبحث عن آلية يمكن اتخاذها وسيلة لمواجهة تغير الظروف أو وقوع أحداث من شأنها الإخلال بتوازن العقد وللمحافظة على العقد من الزوال، دون اللجوء الى المحاكم.
وبعد دراسة مستفيضة وممارسات طويلة في مجال الأنظمة القانونية للعقود، ظهرت آلية إعادة التفاوض الى الواقع العملي لمعالجة المشاكل الناجمة عن تلك الاحداث والظروف غير المتوقعة. وهي آلية جديدة وجدت لتحقيق مقتضيات استقرار العقد وإعادة التوازن اليه.
وتختلف هذه الآلية عن غيرها من النظريات المشابهة ، مثل نظرية القوة القاهرة ونظرية الظروف الطارئة ، من ناحية الشروط القانونية للحدث والنتائج المترتبة عليه ، وتتميز آلية إعادة التفاوض عن غيرها بالمرونة لتوفير الأجواء المناسبة بين طرفي العقد وإعطاء مجال لحرية الاتفاق والتراضي بينهم.
Downloads
Download data is not yet available.
References
( ) د. أسيل باقر جاسم، النظام القانوني لشرط إعادة التفاوض، مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، جامعة بابل , 2011, ص117
وبنفس المعنى :-
Oppetit (B.), l'adaptation des contrat internationaux aux changements de circonstances lachaussée de hardship. J.D.J, 1974, N4.p. 798
(2)د. رمزي رشاد الشيخ ، التزام اعادة التفاوض في العقود المدنية ، مجلة الدراسات القانونية والاقتصادية ،المجلد رقم 7 ،العدد 2 ،2021 ،ص 11 .
(3)د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001، ص67. وبنفس المعنى د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 2009، ص193.
(4)د. علاء الدين عبد الله الخصاونة، الجوانب القانونية للالتزام بإعادة التفاوض ومراجعة العقود، مجلة الحقوق، عمان، العدد الأول، 2014 ، ص626.
(5)Cass Soc., 30 Mars, 1982, Bull Civ, No. 232
. أشارت إليه: خديجة فاضل، تعديل العقد أثناء التنفيذ، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة الجزائر، ٢٠٠٢، ص ٥٥
(6)د. اسيل باقر جاسم ، مصدر سابق ، ص 117.
(7)د. شريف محمد غنام، أثر تغيير الظروف في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2007، ص 72.
(8)د. صفاء تقى العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، 2005، ص 448.
(9)د. اسيل باقر جاسم، مصدر سابق، ص 118.
(10)عرف فقهاء القانون المدني نظرية الظروف الطارئة على انه حادث عام نادر الوقوع يطرأ على العقد بعد ابرامه وقبل تنفيذه ولم يكن متوقعا حيث لا يمكن التحرر منه او دفعة، ويوجب اما المضي في العقد او خسارة فادحة، للمزيد انظر : د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام ، الطبعة الثالثة الجديدة، الجزء الاول ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت، ٢٠٠٠، ص ٧٠٥.
(11)وقد اشار القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951والذي نشر في جريدة الوقائع العراقية في عددها 3015 وبتاريخ8/9/1958، لنظرية الظروف الطارئة في الفقرة (2) من المادة (146) اذ نص على انه " على ان اذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها ان تنفيذ الالتزام التعاقدي، وأن لم يصبح مستحيلا ، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ان تنقص الالتزام المرهق الى الحد المعقول ان اقتضت العدالة ذلك ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك)" وهو نفس اتجاه المشرع المصري في في الفقرة (2) من المادة (147) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 والذي نشر في جريدة الوقائع المصرية رقم 108 مكررا وبتاريخ 29 يوليو 1948، و تجدر الاشارة الى ان المشرع الفرنسي قبل تعديله القانون المدني في عام ٢٠١٦ لم يعترف بنظرية الظروف الطارئة استنادا الى مبدأ سلطان الارادة وقدسية العقد ، ولكنه أشار بعد التعديل إلى الظروف المشابهة لتطبيقها والتي تخص إعادة التفاوض في المادة (١١٩٥) من القانون المدني الفرنسي المعدل بموجب المرسوم رقم ١٣١-٢٠١٦ ، والذي جاء فيها على انه " اذا حدث تغير في الظروف، غير ممكن التوقع، عند ابرام العقد، يرتب عليه ان صار التنفيذ باهظ الكلفة بالنسبة لأحد الاطراف، الذي لم يقبل تحمل تبعه هذا التغير، يمكن لهذا الاخير أن يطلب من المتعاقد معه اعادة التفاوض على العقد، على ان يستمر في تنفيذ التزاماته اثناء اعادة التفاوض، في حالة رفض او فشل اعادة التفاوض يجوز للأطراف الاتفاق على فسخ العقد اعتبارا من التاريخ ووفق الشروط التي يحددها ".
(12)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري، شرط إعادة التفاوض في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2017، ص199.
(13)اسماعيل العمري، نظرية الحوادث الطارئة قي القانون المدني وتطبيقاتها القضائية، دار الكتب الموصل، 1974، ص41-46
(14)خالد مصطفى فهمي، التنظيم القانوني للالتزام بإعادة التفاوض في العقود المدنية، ط1 ,دار الفكر الجامعي , الاسكندرية , 2020 ص 88.
(15)د. حياة محمد أبو النجا، الالتزام بالتفاوض في عقود التجارة الدولية، رسالة دكتوراه، جامعة منصور، كلية الحقوق، 2009، ص185
(16)انظر نص الفقرة (2) من المادة (146) من القانون المدني العراقي حيث اختتمت بقولها " ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك " ويقابلها الفقرة (2) من الماد( 147) من القانون المدني المصري.
(17)د. رمزي رشاد عبد الرحمن الشيخ، مصدر سابق، ص 15.
(18)د. سليمان مرقس، نظرية العقد والإرادة المنفردة، مطبعة دار القضاة، ط4، 1987، ص 534.
(19)د. شريف محمد غنام، شرط إعادة التفاوض في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية ،2017، ص 180.
(20)د. الحسيني محمد ابو غنيمة، تغير الظروف في عقود الطاقة ومبدأ إعادة التفاوض، القاهرة، 2022.ص366.
(21)انظر في الفقرة (2) من المادة (146) من القانون المدني العراقي ويقابلها في الفقرة (2) من المادة (147) من القانون المدني المصري.
(22)د عبد العزيز المرسي حمود، الجوانب القانونية لمرحلة التفاوض ذي الطابع التعاقدي، القاهرة، 2005، ص 50.
(23)د. رمزي رشاد عبد الرحمن الشيخ، مصدر سابق، ص 16.
(24)د. مصطفى عبد الحميد عدوي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، ط1، بدون دار الناشر، 1996، ص 359.
(25)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري ، مصدر سابق، ص 203.
(26)د. عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري و د. محمد طه البشير، الوجيز نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، الجزء الأول، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، بدون سنة نشر، ص 31-ص33 و د. علي عبد الأمير قبلان، أثر القانون الخاص على العقد، ج ١، ط١، 2011، بيروت، لبنان، ص٦١.
(27)لمزيد من التفصيل حول الارادة الظاهرة والارادة الباطنة (الحقيقية) انظر محمد دغمان، إلزامية العقد، دراسة مقارنة - منشورات زين الحقوقية، ط1، 2010، ص28-29، كذلك انظر خليل جريح النظرية العامة للموجبات، ج ٢، مجموعة صادر، بيروت، بدون سنة طبع، ص14.
(28)يرد على هذه القاعدة استثناء عندما يكون أحد طرفي العقد غير متساوي مع الطرف الآخر بحيث يملي الطرف الأقوى شروطه على الطرف الضعيف الذي يذعن له وهو ما يعرف بعقود (الإذعان) ولمزيد من التفصيل حول عقود الإذعان، انظر د. عبد المجيد الحكيم واخرون، مصدر سابق، ص 44 -ص45
(29)V.A. GHOZI (A.): La modification de l'obligation par la volonté de parties, Etude de droit civil français, Thèse, Paris, LGDJ. 1980 p.9
(30)ولم نجد نصاً مقابلاً في القوانين المقارنة ونعتقد أنها تكتفي بقواعدها العامة الأخرى المتعلقة بعدم جواز مخالفة النظام العام والآداب العامة وأن المشرع العراقي افرد هذا النص للتأكيد على ذلك.
(31)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري ، مصدر سابق، ص 117.
(32)حكم محكمة التمييز العراقية بتاريخ 1/3/2020 على انه "... عقد الايجار المبرم بين الطرفين لمدة (25) سنة جرى وفق قانون بيع وايجار اموال الدولة رقم 32 لسنة 1986 ولم ينص على مراجعة بدلات الايجار كل خمس سنوات او التعهد بالالتزام ببدل ايجار جديد في حال تعديله لذلك لا يمكن تطبيق الزيادة الواردة على بدلات الايجار التي حددتها اللجنة الاقتصادية في مجلس الوزراء لأنه اذا نفذ العقد كان لازماً ولا يجوز لاحد العاقدين في الرجوع عنه ولا تعديله الا بمقتضى نص في القانون او بالتراضي"، حكم محكمة التمييز رقم 1189/الهيئة الاستئنافية /2020 منشور في قاعدة التشريعات العراقية .وعلى الرابط التالي https://iraqld.e-sjc-services.iq
(33)مصطفى العوجي، القانون المدني، العقد مع مقدمة في الموجبات المدنية، ج ١، ط ٤، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ٢٠٠٧، ص123.
(34)د. رشوان حسن رشوان، أثر الظروف الاقتصادية على القوة الملزمة للعقد، جامعة القاهرة، ط١، ١٩٩٤، ص ٨٢.
(35)ذهبت محكمة التمييز بتاريخ 26/2/2020 إلى انه ".. بأن المدعى عليه نفذ جزء من العقد ولم ينفذ الجزء الاكبر منه على الرغم من انتهاء مدة التجهيز المنصوص عليها في العقد مما يجعله ملزماً بأن يدفع للمدعي الغرامات التأخيرية على وفق ما نصت عليه المادة (9) من العقد المبرم بين الطرفين لان العقد إذا نفذ كان لازماً ولا يجوز لاحد العاقدين الرجوع عنه ولا تعديله الا بمقتضى نص في القانون او بالتراضي ويجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية، حسب المادتان (146ف1 والمادة 150) من القانون المدني العراقي...." حكم محكمة التمييز، المرقم 665، الهيئة الاستئنافية، 2020، ..." القرار منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى - قاعدة التشريعات العراقية وعلى الرابط التالي:
>> تاريخ الزيارة 12/8/2023. https://iraqld.e-sjc-services.iq/VerdictsTextResults.aspx <<
(36)حكم محكمة النقض المصرية بتاريخ 21/6/2021 " أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في الفقرة الأولى من المادة 147 من القانون المدني على أن: "العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين"، وفى المادة 148 منه على أنه: "يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية"، وفى المادة (150)من القانون ذاته على أنه: "إذا كانت عبارة العقد واضحة فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد، فيجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف على المعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطريقة التعامل، وبما ينبغي من أمانة وثقة بين المتعاقدين، وفقا للعرف الجاري في المعاملات". وبحسب "المحكمة": يدل على أن مبدأ سلطان الإرادة مازال يسود الفكر القانوني، أن ما اتفق عليه المتعاقدان متى وقع صحيحاَ لا يخالف النظام العام أو الأداب أصبح ملزماَ للطرفين، فلا يجوز نقض العقد أو تعديله من جهة أي من الطرفين، إذ أن العقد وليد إرادتين وما تعقده أرادتان لا تحله إرادة واحدة، وهذا هو الأصل، كما يمنع ذلك على القاضي أيضاَ، لأنه لا يتولى إنشاء العقود عن عاقديها وإنما يقتصر عمله على تفسير مضمونها بالتزام عبارات العقد الواضحة وعدم الخروج عنها تعبيراَ صادقاَ عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين، وذلك احتراما لمبدأ سلطان الإرادة وتحقيقاَ لاستقرار المعاملات. الحكم منشور في جريدة اليوم السابع المصرية الرسمية وعلى الرابط الاتي : https://www.youm7.com/story/2021/12/16/ >> <<تاريخ الزيارة 9/9/2023.
(37)القانون المدني الفرنسي لسنة ١٨٠٤ بالعربية طبعة دالوز ۲۰۰۹، ترجمة كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة القديس يوسف بالتنسيق مع مركز الدراسات الحقوقية للعالم العربي، بيروت، 2012.
(38)د. مصطفى عبد الحميد عدوي، الوجيز في قانون العقود الفرنسي الجديد، دار النهضة، القاهرة، 2020، ص16
(39)د. محمد حسن قاسم - قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ترجمة المواد من ۱۱۰۰ إلى ۱۲۳۱ - ۷ من القانون المدني الفرنسي، منشورات الحلبي الحقوقية سنة ۲۰۱۸.
(40)حيث جاء في إحداها أن هذه القاعدة (العقد شريعة المتعاقدين) هي قاعدة عامة ومطلقة وذلك منذ قضية كرابون فايد، 2005(Canal Craponne de) حيث قررت أنه" لا يجوز للمحاكم أن تعدل شروط الاتفاق المبرم بحرية بين أطرافه مهما تغيرت الظروف ومر الزمن" أشار اليه د. شيرزاد عزيز سليمان ويونس عثمان علي ، مبدأ القوة الملزمة للعقد واساسه القانوني، مجلة قه لاي زانست العلمية، المجلد5، العدد الثالث، سنة 2020، ص392
(41)د. عبد المنعم فرج الصرة، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة ١٩٩٢، ص ٣٥٧، و د. أيمن إبراهيم العشماوي مفهوم العقد وتطوره، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، ٢٠٠٢ ل ص ٣٤.
(42)د. صفاء تقى العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، ٢٠٠٥، ص ٤٢ وما بعدها.
(43)نصت المادة 168 من القانون المدني العراقي على انه " إذا استحال على الملتزم بالعقد ان ينفذ الالتزام حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ما لم يثبت استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب أجنبي لا يد له فيه، وكذلك يكون الحكم إذا تأخر الملتزم في تنفيذ التزامه." والمادة 211 من نفس القانون " إذا اثبت الشخص ان الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي لا يد له فيه كآفة سماوية او حادث فجائي او قوة قاهرة او فعل الغير او خطأ المتضرر كان غير ملزم بالضمان ما لم يوجد نص او اتفاق على غير ذلك. " ويقابلها نص المادة 166من القانون المدني المصري " إذا اثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي لا يد له فيه، كحادث مفاجئ أو قوة قاهرة أو خطأ من المضرور أو خطأ من الغير، كان غير ملزم بتعويض هذا الضرر، ما لم يوجد نص أو اتفاق على غير ذلك “.
(44)ذهبت محكمة التمييز العراقية الى " أن عدم تنفيذ عند المقاولة موضوع الدعوى المبرم بين طرفي هذه الدعوى بتاريخ 18/4/2018 يرجع لسبب عدم صدور الاجازة الاستيراد الخاصة بالمواد موضوع العقد من الجهة القطاعية الحكومية المختصة وحتى الان مما يعد ذلك سببا أجنبيا خارج عن أردتهما يترتب عليـه انقضاء الالتزام (م425 مدني) وتنتهي به المقاولة لاستحالة تنفيذ العمل المعقود عليه (م886/1 مدني) وبما يجعل العقد مفسوخا من تلقاء نفسه بحكم القانون..." حكم محكمة التميز العراقية رقم 2944/2945/هيئة استئنافية بتاريخ 8/11/2021، ..." القرار منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى - قاعدة التشريعات العراقية وعلى الرابط التالي:
>> ، تاريخ الزيارة 4/10/2023 https://iraqld.e-sjc-services.iq/VerdictsTextResults.aspx<<
. وقضت محكمة النقض المصرية بان (النص في المادة ۳۷۳ من القانون المدني يدل على أنه يجب حتى ينقضي الالتزام أن يطرأ بعد نشأته ما يجعل تنفيذه مستحيلاً استحالة فعلية أو قانونية ....) ,الطعن رقم ١٢٥٧ لسنة ٧٠ قضائية - الدوائر المدنية - جلسة 23/3/2021 . منشور في موقع محكمة النقض المصرية على الرابط الاتي.:
>> ، تاريخ الزيارة 11/10/2023https://www.cc.gov.eg <<
(45)حكم محكمة التمييز العراقية رقم562 بتاريخ 12/3/2008 والذي جاء فيه “.. ولما كانت نظرية الظروف الطارئة التي يستند اليها المميز لا تبيح له طلب تمديد مدة العقد بل ان تلك النظرية وبسبب الظروف الاقتصادية التي لم يتوقعها الطرفان عند ابرام العقد والتي ادت الى اختلال التوازن الاقتصادي الذي كان موجودا عند التعاقد بحيث تجعل المدين لالتزامه يهدده بخسارة فادحة حيث كان بإمكان المدعي المطالبة بانقاص الالتزام او المطالبة بفسخ العقد مع التعويض ان كان لهما مقتضى قانوني استنادا لأحكام المادة ( 146 / 2 ) من القانون المدني ..." القرار منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى - قاعدة التشريعات العراقية وعلى الرابط التالي:<>
تاريخ الزيارة 4/10/2023 K وقضت محكمة النقض المصرية بان "وقوع حوادث استثنائية لم يكن في وسع المتعاقد توقعها جعلت تنفيذه للالتزام مرهقاً وليس مستحيلاً، اعتباره مبرراً لرد الالتزام إلى الحد المعقول. بطلان كل اتفاق يخالف ذلك"، الطعن رقم ١٣٦٨٣ لسنة ۸۸ قضائية دوائر الايجارات - جلسة ٢٠١٩/٠٣/٢٣. منشور في موقع محامي مصر وعلى الرابط التالي https://lawyeregypt.net >> << تاريخ الزيارة 21/10/2023
(46)د. محمد عرفان الخطيب التحليل الاقتصادي لنظرية العقد من منظور قانوني الممكن والمستبعد دراسة نقدية مقارنة من منظور المدرسة اللاتينية القانون المدني الفرنسي نموذجا للتحليل والقانون المدني الكويتي نموذجا للإسقاط، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، العدد ، السنة السابعة العدد 25 ، ذار ۲۰۱۹ ، ص141.
(47)د. رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000، ص314.
(48)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري، مصدر سابق، ص 219.
(49)أشار المشرع المصري الى الأمانة والثقة في المادة (١٥٠ /١) من القانون المدني المصري، وإلى التعاون في المادة (٤٤٠ /٢) منه، ولم يشر اليه المشرع العراقي .
(50)منع المشرع العراقي التعسف في استعمال الحق في الفقرة (2) ج من المادة (٧ )، كما نظم المشرع العراقي في المواد (١٢٣)، (١٢٤)، احكام الغبن واعتبره سببًا لوقف العقد. اما المشرع المصري فقد تعرض لأحكام التدليس والغبن والاستغلال في المواد (١٢٥)، (١٢٦)، (٤٢٦)، (٤٢٧) من القانون المدني المصري، اما القانون المدني الفرنسي بين ان الغبن عيب في العقد، في المواد (١١١٨)، (١٠٧٨) من القانون الفرنسي.
(51)د. عبد الحليم القوني، حسن النية في التصرفات، دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، مصر، طبعة 1، 1998، ص٣٢١.
(52)د. مصطفى العوجي، مصدر سابق، ص١٤٤.
(53)د شيرزاد عزيز سلمان، حسن النية في إبرام العقود، دار دجلة، عمان-الأردن، 2008، ص157.
(54)د خالد مصطفى فهمي، مصدر سابق، ص٥٩.
(55)د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في إطارها العقدي، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، كلية الحقوق- جامعة عين شمس عدد١ يناير ٢٠٠٥ص٦٠.
(56)محمد محسن على، الالتزام بإعادة التفاوض في عقود النفط، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديد للنشر- الإسكندرية سنة ٢٠١٩ص١٧٠-١٧١.
(57)ينظر في الفقرة (1) من المادة (148) من القانون المدني المصري.
(58)ART 1104 C C F، "Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public"
(59)عبد الجبار ناجي صالح، مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود، رسالة ماجستير، جامعة بغداد سنة ١٩٧٢ص٣٤.
(60)د. عبد الحليم عبد اللطيف القوني، مصدر سابق، ص٨٧.
(61)ينظر المادة (233) والمادة (1148) من القانون المدني العراقي، رغم ان البعض ذهب الى ان القانون المدني العراقي لم يتمسك بمعيار شخصي بحت، وأهمل المعيار الموضوعي. اذ انه لا تعارض بين المعيارين، بل يصح القول بأنهما متكاملان، ذلك ان القول بأنه معيار شخصي فحسب يقتضي الوقوف عند نية المدين وقت التنفيذ، وهذا امر يفضي الى صعوبة الكشف عن النية واستحالة استقصائها احيانا. ولذلك يستعين القاضي عادة للوصول اليها بمعايير مادية. للمزيد من التفصيل ينظر د. عبد الباقي البكري، شرح القانون المدني العراقي. ج،3 تنفيذ الالتزام، مطبعة الزهراء، بغداد.1971، ص14
(62)د. عبد الحليم عبد اللطيف القوني، مصدر سابق، ص٨٨.
(63)د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، ماهيته وأنواعه وتطبيقاته، ومفاوضات العقود وإبرامه ومضمونه وآثاره، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، سنة ٢٠٠٧-ص١٣٢.
(64)يزيد انس نصير، مرحلة ما قبل إبرام العقد، مجلة المنارة، جامعة آل بيت، الاردن العدد (٣) سنة ٢٠٠١، ص١٧.
(65)عبد الحليم عبد اللطيف القوني، مصدر سابق، ص٩١.
(66)د. وسن كاظم زرزور ، الاخلال المتوقع وأثره في تنفيذ العقد، أطروحة الدكتوراه ،كلية القانون ،جامعة كربلاء،2015 ،ص45.
(67)د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج،1 مصادر الالتزام، دار احياء التراث العربي، لبنان، ،1966 67 ص.654
(68)نصت المادة (٣٣١ /أولًا) من قانون التجارة العراقي رقم (٣٠) لسنة ١٩٨٤ النافذ على أنه "يلغى قانون التجارة رقم (١٤٩) لسنة ١٩٧٠ وتعديلاته باستثناء الباب الخامس منه المتضمن أحكام الإفلاس والصلح الواقي منهج (المواد ٥٦٦ -٧٩١) لحين تنظيم أحكام الإعسار بقانون."
(69)سلطة الائتلاف المنحلة هي سلطة مؤقتة في العراق تشكلت لإدارة أمور العراق عام ٢٠٠٣ بعد الإطاحة بالنظام السابق في ابريل ٢٠٠٣ واستندت سلطة الائتلاف المؤقتة في حكمها للعراق على قرار مجلس الامن المرقم ١٤٨٣ في عام ٢٠٠٣ والتي حسب قوانين الحرب والاحتلال العسكري المتفق عليها في الأمم المتحدة امتد حكم سلطة الاحتلال الأمريكي من ٣١ أبريل ٢٠٠٣ الى ٢٨ يونيو ٢٠٠٤.
(70)وهب سامي محيسن محمد، إعادة التفاوض في العقود الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة مقدمة الى مجلس كلية القانون الجامعة العراقية سنة 2018، ص51.
(71)فاطمة عبد مهدي دهش، إعادة التفاوض وسيلة بديلة لحل النزاع في عقود التجارة الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة، مقدمة الى مجلس كلية القانون، جامعة كربلاء ٢٠١٤، ص٣٥.
(72)د عصمت عبد المجيد بكر، أثر تغير قيمة النقد في الالتزامات التعاقدية، بدون سنة نشر ص٢٥.
(73)قرار مجلس قيادة الثورة رقم ١٤٥ في ٢ /٥ / ١٩٩١ ،نشر في الوقائع العراقية عدد ٣٣٥٦، ٣ /٦ /١٩٩١.
(74)قرار مجلس قيادة الثورة رقم ١7٤ في ٢7 /6 / ١٩٩2 ، نشر في الوقائع العراقية عدد ٣٤١٣، ٦ /٧/ ١٩٩٢.
(75)قرار مجلس قيادة الثورة رقم 56 في 2000 ، نشر في الوقائع العراقية عدد ٣٨٤٨، ١٦ /١٠ ٢٠٠٠
(76)حيث أجازت الفقرة ٢ من المادة الرابعة من القانون لمجلس الوزراء زيادة النسبتين المنصوص عليها في الفقرة ١ من هذه المادة كلما اقتضى الأمر ذلك ، وهما نسبة ٥٪ لدور السكن والشقق السكنية ونسبة ٧٪ للعقارات والشقق المؤجرة على شكل غرف للسكنى ، وأجازت الفقرة ٥ من المادة الرابعة من القانون رقم ٨٧ لسنة ١٩٧٩ المعدلة بالقانون رقم ٥٦ لسنة ٢٠٠٠ للمؤجر والمستأجر طلب تقدير القيمة الكلية للعقار المأجور مرة كل خمس سنوات ويعدل تبعاً للتقدير الجديد بدل الإيجار وفق النسبتين المنصوص عليهما في الفقرة ١ من هذه المادة على أن ينفذ هذا الحكم بعد مضي ثلاث سنوات على نفاذ تاريخ القانون رقم ٥٦ لسنة ٢٠٠٠ في ١٦ /١٠ /٢٠٠٠ أي يكون النفاذ بالنسبة لهذا الحكم الجديد في ١٦ /١٠ / ٢٠٠٣ للمزيد من التفصيل ينظر: د عصمت عبد المجيد بكر، مصدر سابق، ص٣٧.
(77)نص المادة (792) من القانون المدني العراقي " 1- إذا كان الايجار محدد المدة جاز لكل من المتعاقدين ان يطلب فسخ العقد قبل انقضاء مدته إذا حدثت ظروف من شأنها ان تجعل تنفيذ الايجار من مبدأ الامر او في اثناء سريانه مرهقا، على ان يراعى من يطلب الفسخ مواعيد التنبيه بالإخلاء المبينة بالمادة 741 وعلى ان يعوض للطرف الآخر تعويضاً عادلا. 2 – فإذا كان المؤجر أو الذي يطلب الفسخ، فلا يجبر المستأجر على رد المأجور حتى يستوفي التعويض او حتى يحصل على تأمين كاف.".
(78)قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 632 - الهيئة الاستئنافية عقار، 8-2-2006، النشرة القضائية، العدد 38، 2010.
(79)قانون التجارة المصري رقم ١٧ والذي صدر سنة 1999 وتم نشره في المجلة الرسمية العدد 19 مكرر بتاريخ 17مايو .1999
(80)قضت المحكمة الإدارية العليا بمجلس الدولة في القضية المعروفة بتصدير الغاز لإسرائيل بوقف قرار وزير البترول ١٠٠ لسنة ٢٠٠٤ وكل ما يترتب عليه أو يستند اليه من قرارات أو آثار قانونية وذلك لعدم تضمن العقد آلية محددة لمراجعة الكميات والأسعار بصفة دورية خلال مدة التعاقد بما يحقق الصالح المصري وضمان توفير الاحتياجات المحلية. لمزيد من التفصيل ينظر: د الحسيني محمد ابو غنيمة، مصدر سابق، ص٣٢١-٣٢٤.
(81)The Code Napoléon Rewritten French Contract Law after the 2016 Refoms Edited by John Cartwright &Simon Whittaker. Art 1195. «Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du l'exécution onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son Cocontractant. Elle exécuter ses obligations durant la renégociation. Contrat rend excessivement Continue.
(82)Auque (F.)، L'ordonnance réformant le droit des obligations, les nouveaux articles 1171 et 1195 du code civil', actualite juridique droit immobilier (2016)، p. 184
(83)د. احمد محمد عوض، إعادة التوازن العقدي في ظل نظرية الظروف الطارئة، مجلة البحوث الفقهية والقانونية، العدد 37 ، ابريل 2022، جامعة الازهر، ص 391.
(84)مشاريع قوانين لإصلاح القانون المدني الفرنسي هي: ١- مشروع كاتالا (Avant-project CATALA) حيث تم إعداد المشروع من قبل مجموعة من الأكاديميين والفقهاء، يتقدمهم الفقيه (بيار كاتالا) وقدم الى وزير العدل الفرنسي بتاريخ ٢٢ /٩ /٢٠٠٥ والذي أشار بشكل صريح الى شرط إعادة التفاوض في المادة ١١٣٥/ ف١. ٢-مشروع وزارة العدل الفرنسي (Le project de la chancellerie)، وتم وضعه من قبل مجموعة عمل معارين لهذه الوزارة برئاسة (بينديكت كاسون) وكانت الغاية منه جعل القانون المدني الفرنسي أكثر مرونة في حالات تغير الظروف التي تعترض تنفيذ العقد، فقد تضمن صراحة آلية إعادة التفاوض في المادة ١٣٦ من القسم الاول من الفصل الثامن. ٣- مشروع تيري (Le project TERRE)، تم إعداد المشروع من قبل الفقيه (فرانسو تيري) والذي أدخل عليه الكثير من مقترحات الأستاذ Catala في مشروعه )2005، ونص على إعادة التفاوض بشكل صريح باعتبارها أفضل وسيلة لمعالجة إختلال التوازن الإقتصادي للعقد نتيجة تغير الظروف، ذلك في المادة ٩٢. وعلى الرغم من أن هذه المشاريع قد تمت صياغته بطريقة مختلفة، إلا أنها تتميز بالجرأة في الإقدام على طرح بعض المقترحات والتي وجدت طريقها إلى المرسوم عند إصداره، ومن أهم هذه المقترحات إلغاء مفهوم السبب والمحل كركن في العقد، وفسخ العقد بإرادة منفردة، وتحديث أحكام الإثبات. للمزيد انظر
-Philippe (Denis), Les clauses relatives au changement de circonstances dans les contrats à long terme, Après Midi d'étude, du 27Janvier 2009, p. 24 etss.
-Rodrigo Momberg Uribe., The Effect of circumstances on the binding force of contracts comparative perspectives, Cambridge Intersentia, 2011, Pp. 61-62.
(85)Mazeaud (D.) Renegociation du contrat Revue des contrats, of juillet 2008, P. 642.
(86)Cass, civ. 16 Mars 2004, Dalloz, 2004, somm.p.1754
اشار اليه د.هني عبد اللطيف، مصدر سابق، ص 307
قائمة المصادر بعد القران الكريم
أولا : الكتب
د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001
د. اسماعيل العمري، نظرية الحوادث الطارئة قي القانون المدني وتطبيقاتها القضائية ، دار الكتب الموصل ، 1974
د. الحسيني محمد ابو غنيمة، تغير الظروف في عقود الطاقة ومبدأ إعادة التفاوض، القاهرة، 2022.
د. أيمن إبراهيم العشماوي مفهوم العقد وتطوره، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، ٢٠٠٢.
د. جعفر الفضلي، الوجيز في العقود المدنية، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، دون سنة طبع.
د. خالد مصطفى فهمي، التنظيم القانوني للالتزام بإعادة التفاوض، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية،2020.
د. خليل جريح النظرية العامة للموجبات، ج ٢، مجموعة صادر، بيروت، بدون سنة طبع.
د. رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000
د. رشوان حسن رشوان، أثر الظروف الاقتصادية على القوة الملزمة للعقد، ط١، ١٩٩٤.
د. سعيد سعد عبد السلام، الوجيز في العقود المدنية المسماة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1999.
د. سليمان مرقس ، نظرية العقد والإرادة المنفردة ، مطبعة دار القضاة ، ط4 ، 1987.
د. سميحة القليوبي، الوسط في شرح قانون التجارة المصري، الجزء الثاني ، الطبعة الخامسة ، دار النهضة العربية ، القاهرة.
د. شريف محمد غنام، شرط إعادة التفاوض فى عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية ،2017 .
د. شيرزاد عزيز سلمان، حسن النية في إبرام العقود، دار دجلة، عمان، 2008.
د. عبد الجبار ناجي صالح، مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود، رسالة ماجستير، جامعة بغداد سنة1972 .
د. عبد الحليم القوني، حسن النية في التصرفات، دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، مصر، طبعة 1، 1998.
د. عبد العزيز المرسي حمود ، الجوانب القانونية لمرحلة التفاوض ذي الطابع التعاقدي ، القاهرة ، 2005.
د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، المكتبة القانونية،2007.
د. عبد المنعم فرج الصرة، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة ١٩٩٢.
د. عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري و د. محمد طه البشير، الوجيز نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، الجزء الأول، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، بدون سنة نشر.
د. عصمت عبد المجيد بكر، أثر تغير قيمة النقد في الالتزامات التعاقدية ، بدون سنة نشر.
د. علي عبد الأمير قبلان، أثر القانون الخاص على العقد الاداري، ج١، ط١، بيروت،٢٠١١.
د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، ماهيته وأنواعه وتطبيقاته، ومفاوضات العقود وإبرامه ومضمونه وآثاره، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، سنة ٢٠٠٧.
د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 2009.
د. محمد حسن قاسم - قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ترجمة المواد من ۱۱۰۰ إلى ۱۲۳۱ - ۷ من القانون المدني الفرنسي، منشورات الحلبي الحقوقية سنة ۲۰۱۸.
د. محمد دغمان، إلزامية العقد، دراسة مقارنة - منشورات زين الحقوقية، ط1، 2010.
د. محمد عمر الحفناوي، المفاوضات في عقود التجارة الدولية، دراسة مقارنة، جامعة آل بيت، عمان، سنة ٢٠٠٢.
د. مصطفى العوجي، القانون المدني، العقد مع مقدمة في الموجبات المدنية، ج ١، ط ٤، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ٢٠٠٧.
د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري شرط إعادة التفاوض في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2017.
د. مصطفى عبد الحميد عدوي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، ط1، بدون دار الناشر، 1996.
د. مصطفى عبد الحميد عدوي، الوجيز في قانون العقود الفرنسي الجديد، دار النهضة، القاهرة، 2020
محمد محسن على، الالتزام بإعادة التفاوض في عقود النفط ، دراسة مقارنة ، دار الجامعة الجديد للنشر- الإسكندرية سنة ٢٠١٩.
ثانيا: الرسائل والاطاريح الجامعية
د. حياة محمد أبو النجا، الالتزام بالتفاوض في عقود التجارة الدولية، رسالة دكتوراه، جامعة منصور، كلية الحقوق، 2009
د. صفاء تقى العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، ٢٠٠٥ .
د. وسن كاظم زرزور، الاخلال المتوقع وأثره في تنفيذ العقد، أطروحة الدكتوراه ،كلية القانون ،جامعة كربلاء،2015.
د. فاطمة عبد مهدي دهش، إعادة التفاوض وسيلة بديلة لحل النزاع في عقود التجارة الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة، مقدمة الى مجلس كلية القانون، جامعة كربلاء ٢٠١٤.
وهب سامي محيسن محمد، إعادة التفاوض في العقود الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة مقدمة الى مجلس كلية القانون الجامعة العراقية سنة ٢٠١٨.
ثالثا: البحوث الاكاديمية والدوريات
د. أسيل باقر جاسم، النظام القانوني لشرط إعادة التفاوض، مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، جامعة بابل , 2011.
د. رمزي رشاد الشيخ، التزام اعادة التفاوض في العقود المدنية، مجلة الدراسات القانونية والاقتصادية، المجلد رقم 7، العدد 2 ،2021.
د. شيرزاد عزيز سليمان ويونس عثمان علي ، مبدأ القوة الملزمة للعقد واساسه القانوني، مجلة قه لاي زانست العلمية، المجلد الخامس، العدد الثالث، سنة 2020.
د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في إطارها العقدي ، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، كلية الحقوق- جامعة عين شمس عدد١ يناير ٢٠٠٥.
د. محمد عرفان الخطيب التحليل الاقتصادي لنظرية العقد من منظور قانوني الممكن والمستبعد دراسة نقدية مقارنة من منظور المدرسة اللاتينية القانون المدني الفرنسي نموذجا للتحليل والقانون المدني الكويتي نموذجا للإسقاط، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، العدد ، السنة السابعة العدد 25 ، ذار ۲۰۱۹
د. علاء الدين عبدالله الخصاونة، الجوانب القانونية للالتزام بإعادة التفاوض ومراجعة العقود، مجلة الحقوق، عمان، العدد الأول، 2014.
رابعا: المصادر باللغة الأجنبية
Nancy 2nd Ch. Com, 26 September, 2007,La Semaine Juridiqu, No. 20, 14Mai 2008.
V.A. GHOZI (A.): La modification de l'obligation par la volonté de parties, Etude de droit civil français, Thèse, Paris, LGDJ. 1980 .
Philippe (Denis), Les clauses relatives au changement de circonstances dans les contrats à long terme, Après Midi d'étude, du 27Janvier 2009.
Rodrigo Momberg Uribe., The Effect of circumstances on the binding force of contracts comparative perspectives, Cambridge Intersentia, 2011.
Mazeaud (D.) Renegociation du contrat Revue des contrats, of juillet 2008
Oppetit (B.), l'adaptation des contrat internationaux aux changements de circonstances lachaussée de hardship. J.D.J, 1974.
خامسا: القوانين العراقية والمقارنة
القانون المدني الفرنسي لسنة ١٨٠٤ بالعربية طبعة دالوز ۲۰۰۹، ترجمة كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة القديس يوسف بالتنسيق مع مركز الدراسات الحقوقية للعالم العربي، بيروت، 2012.
القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948
القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951
قانون التجارة العراقي رقم (١٤٩) لسنة ١٩٧٠ الملغى
قانون التجارة المصري رقم ١٧ لسنة 1999
قانون الاستثمار العراقي رقم ١٣ لسنة ٢٠٠٦ المعدل
قرارات مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (145) في 2/5/1991 و رقم (174) في 27/6/1992 ورقم (56) في 2000
القانون المدني الفرنسي بعد تعديل 2016 (قانون العقود الفرنسي الجديد رقم 131 لسنة 2016)
وبنفس المعنى :-
Oppetit (B.), l'adaptation des contrat internationaux aux changements de circonstances lachaussée de hardship. J.D.J, 1974, N4.p. 798
(2)د. رمزي رشاد الشيخ ، التزام اعادة التفاوض في العقود المدنية ، مجلة الدراسات القانونية والاقتصادية ،المجلد رقم 7 ،العدد 2 ،2021 ،ص 11 .
(3)د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001، ص67. وبنفس المعنى د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 2009، ص193.
(4)د. علاء الدين عبد الله الخصاونة، الجوانب القانونية للالتزام بإعادة التفاوض ومراجعة العقود، مجلة الحقوق، عمان، العدد الأول، 2014 ، ص626.
(5)Cass Soc., 30 Mars, 1982, Bull Civ, No. 232
. أشارت إليه: خديجة فاضل، تعديل العقد أثناء التنفيذ، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة الجزائر، ٢٠٠٢، ص ٥٥
(6)د. اسيل باقر جاسم ، مصدر سابق ، ص 117.
(7)د. شريف محمد غنام، أثر تغيير الظروف في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2007، ص 72.
(8)د. صفاء تقى العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، 2005، ص 448.
(9)د. اسيل باقر جاسم، مصدر سابق، ص 118.
(10)عرف فقهاء القانون المدني نظرية الظروف الطارئة على انه حادث عام نادر الوقوع يطرأ على العقد بعد ابرامه وقبل تنفيذه ولم يكن متوقعا حيث لا يمكن التحرر منه او دفعة، ويوجب اما المضي في العقد او خسارة فادحة، للمزيد انظر : د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام ، الطبعة الثالثة الجديدة، الجزء الاول ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت، ٢٠٠٠، ص ٧٠٥.
(11)وقد اشار القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951والذي نشر في جريدة الوقائع العراقية في عددها 3015 وبتاريخ8/9/1958، لنظرية الظروف الطارئة في الفقرة (2) من المادة (146) اذ نص على انه " على ان اذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها ان تنفيذ الالتزام التعاقدي، وأن لم يصبح مستحيلا ، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ان تنقص الالتزام المرهق الى الحد المعقول ان اقتضت العدالة ذلك ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك)" وهو نفس اتجاه المشرع المصري في في الفقرة (2) من المادة (147) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 والذي نشر في جريدة الوقائع المصرية رقم 108 مكررا وبتاريخ 29 يوليو 1948، و تجدر الاشارة الى ان المشرع الفرنسي قبل تعديله القانون المدني في عام ٢٠١٦ لم يعترف بنظرية الظروف الطارئة استنادا الى مبدأ سلطان الارادة وقدسية العقد ، ولكنه أشار بعد التعديل إلى الظروف المشابهة لتطبيقها والتي تخص إعادة التفاوض في المادة (١١٩٥) من القانون المدني الفرنسي المعدل بموجب المرسوم رقم ١٣١-٢٠١٦ ، والذي جاء فيها على انه " اذا حدث تغير في الظروف، غير ممكن التوقع، عند ابرام العقد، يرتب عليه ان صار التنفيذ باهظ الكلفة بالنسبة لأحد الاطراف، الذي لم يقبل تحمل تبعه هذا التغير، يمكن لهذا الاخير أن يطلب من المتعاقد معه اعادة التفاوض على العقد، على ان يستمر في تنفيذ التزاماته اثناء اعادة التفاوض، في حالة رفض او فشل اعادة التفاوض يجوز للأطراف الاتفاق على فسخ العقد اعتبارا من التاريخ ووفق الشروط التي يحددها ".
(12)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري، شرط إعادة التفاوض في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2017، ص199.
(13)اسماعيل العمري، نظرية الحوادث الطارئة قي القانون المدني وتطبيقاتها القضائية، دار الكتب الموصل، 1974، ص41-46
(14)خالد مصطفى فهمي، التنظيم القانوني للالتزام بإعادة التفاوض في العقود المدنية، ط1 ,دار الفكر الجامعي , الاسكندرية , 2020 ص 88.
(15)د. حياة محمد أبو النجا، الالتزام بالتفاوض في عقود التجارة الدولية، رسالة دكتوراه، جامعة منصور، كلية الحقوق، 2009، ص185
(16)انظر نص الفقرة (2) من المادة (146) من القانون المدني العراقي حيث اختتمت بقولها " ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك " ويقابلها الفقرة (2) من الماد( 147) من القانون المدني المصري.
(17)د. رمزي رشاد عبد الرحمن الشيخ، مصدر سابق، ص 15.
(18)د. سليمان مرقس، نظرية العقد والإرادة المنفردة، مطبعة دار القضاة، ط4، 1987، ص 534.
(19)د. شريف محمد غنام، شرط إعادة التفاوض في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية ،2017، ص 180.
(20)د. الحسيني محمد ابو غنيمة، تغير الظروف في عقود الطاقة ومبدأ إعادة التفاوض، القاهرة، 2022.ص366.
(21)انظر في الفقرة (2) من المادة (146) من القانون المدني العراقي ويقابلها في الفقرة (2) من المادة (147) من القانون المدني المصري.
(22)د عبد العزيز المرسي حمود، الجوانب القانونية لمرحلة التفاوض ذي الطابع التعاقدي، القاهرة، 2005، ص 50.
(23)د. رمزي رشاد عبد الرحمن الشيخ، مصدر سابق، ص 16.
(24)د. مصطفى عبد الحميد عدوي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، ط1، بدون دار الناشر، 1996، ص 359.
(25)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري ، مصدر سابق، ص 203.
(26)د. عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري و د. محمد طه البشير، الوجيز نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، الجزء الأول، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، بدون سنة نشر، ص 31-ص33 و د. علي عبد الأمير قبلان، أثر القانون الخاص على العقد، ج ١، ط١، 2011، بيروت، لبنان، ص٦١.
(27)لمزيد من التفصيل حول الارادة الظاهرة والارادة الباطنة (الحقيقية) انظر محمد دغمان، إلزامية العقد، دراسة مقارنة - منشورات زين الحقوقية، ط1، 2010، ص28-29، كذلك انظر خليل جريح النظرية العامة للموجبات، ج ٢، مجموعة صادر، بيروت، بدون سنة طبع، ص14.
(28)يرد على هذه القاعدة استثناء عندما يكون أحد طرفي العقد غير متساوي مع الطرف الآخر بحيث يملي الطرف الأقوى شروطه على الطرف الضعيف الذي يذعن له وهو ما يعرف بعقود (الإذعان) ولمزيد من التفصيل حول عقود الإذعان، انظر د. عبد المجيد الحكيم واخرون، مصدر سابق، ص 44 -ص45
(29)V.A. GHOZI (A.): La modification de l'obligation par la volonté de parties, Etude de droit civil français, Thèse, Paris, LGDJ. 1980 p.9
(30)ولم نجد نصاً مقابلاً في القوانين المقارنة ونعتقد أنها تكتفي بقواعدها العامة الأخرى المتعلقة بعدم جواز مخالفة النظام العام والآداب العامة وأن المشرع العراقي افرد هذا النص للتأكيد على ذلك.
(31)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري ، مصدر سابق، ص 117.
(32)حكم محكمة التمييز العراقية بتاريخ 1/3/2020 على انه "... عقد الايجار المبرم بين الطرفين لمدة (25) سنة جرى وفق قانون بيع وايجار اموال الدولة رقم 32 لسنة 1986 ولم ينص على مراجعة بدلات الايجار كل خمس سنوات او التعهد بالالتزام ببدل ايجار جديد في حال تعديله لذلك لا يمكن تطبيق الزيادة الواردة على بدلات الايجار التي حددتها اللجنة الاقتصادية في مجلس الوزراء لأنه اذا نفذ العقد كان لازماً ولا يجوز لاحد العاقدين في الرجوع عنه ولا تعديله الا بمقتضى نص في القانون او بالتراضي"، حكم محكمة التمييز رقم 1189/الهيئة الاستئنافية /2020 منشور في قاعدة التشريعات العراقية .وعلى الرابط التالي https://iraqld.e-sjc-services.iq
(33)مصطفى العوجي، القانون المدني، العقد مع مقدمة في الموجبات المدنية، ج ١، ط ٤، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ٢٠٠٧، ص123.
(34)د. رشوان حسن رشوان، أثر الظروف الاقتصادية على القوة الملزمة للعقد، جامعة القاهرة، ط١، ١٩٩٤، ص ٨٢.
(35)ذهبت محكمة التمييز بتاريخ 26/2/2020 إلى انه ".. بأن المدعى عليه نفذ جزء من العقد ولم ينفذ الجزء الاكبر منه على الرغم من انتهاء مدة التجهيز المنصوص عليها في العقد مما يجعله ملزماً بأن يدفع للمدعي الغرامات التأخيرية على وفق ما نصت عليه المادة (9) من العقد المبرم بين الطرفين لان العقد إذا نفذ كان لازماً ولا يجوز لاحد العاقدين الرجوع عنه ولا تعديله الا بمقتضى نص في القانون او بالتراضي ويجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية، حسب المادتان (146ف1 والمادة 150) من القانون المدني العراقي...." حكم محكمة التمييز، المرقم 665، الهيئة الاستئنافية، 2020، ..." القرار منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى - قاعدة التشريعات العراقية وعلى الرابط التالي:
>> تاريخ الزيارة 12/8/2023. https://iraqld.e-sjc-services.iq/VerdictsTextResults.aspx <<
(36)حكم محكمة النقض المصرية بتاريخ 21/6/2021 " أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في الفقرة الأولى من المادة 147 من القانون المدني على أن: "العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين"، وفى المادة 148 منه على أنه: "يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية"، وفى المادة (150)من القانون ذاته على أنه: "إذا كانت عبارة العقد واضحة فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد، فيجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف على المعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطريقة التعامل، وبما ينبغي من أمانة وثقة بين المتعاقدين، وفقا للعرف الجاري في المعاملات". وبحسب "المحكمة": يدل على أن مبدأ سلطان الإرادة مازال يسود الفكر القانوني، أن ما اتفق عليه المتعاقدان متى وقع صحيحاَ لا يخالف النظام العام أو الأداب أصبح ملزماَ للطرفين، فلا يجوز نقض العقد أو تعديله من جهة أي من الطرفين، إذ أن العقد وليد إرادتين وما تعقده أرادتان لا تحله إرادة واحدة، وهذا هو الأصل، كما يمنع ذلك على القاضي أيضاَ، لأنه لا يتولى إنشاء العقود عن عاقديها وإنما يقتصر عمله على تفسير مضمونها بالتزام عبارات العقد الواضحة وعدم الخروج عنها تعبيراَ صادقاَ عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين، وذلك احتراما لمبدأ سلطان الإرادة وتحقيقاَ لاستقرار المعاملات. الحكم منشور في جريدة اليوم السابع المصرية الرسمية وعلى الرابط الاتي : https://www.youm7.com/story/2021/12/16/ >> <<تاريخ الزيارة 9/9/2023.
(37)القانون المدني الفرنسي لسنة ١٨٠٤ بالعربية طبعة دالوز ۲۰۰۹، ترجمة كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة القديس يوسف بالتنسيق مع مركز الدراسات الحقوقية للعالم العربي، بيروت، 2012.
(38)د. مصطفى عبد الحميد عدوي، الوجيز في قانون العقود الفرنسي الجديد، دار النهضة، القاهرة، 2020، ص16
(39)د. محمد حسن قاسم - قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ترجمة المواد من ۱۱۰۰ إلى ۱۲۳۱ - ۷ من القانون المدني الفرنسي، منشورات الحلبي الحقوقية سنة ۲۰۱۸.
(40)حيث جاء في إحداها أن هذه القاعدة (العقد شريعة المتعاقدين) هي قاعدة عامة ومطلقة وذلك منذ قضية كرابون فايد، 2005(Canal Craponne de) حيث قررت أنه" لا يجوز للمحاكم أن تعدل شروط الاتفاق المبرم بحرية بين أطرافه مهما تغيرت الظروف ومر الزمن" أشار اليه د. شيرزاد عزيز سليمان ويونس عثمان علي ، مبدأ القوة الملزمة للعقد واساسه القانوني، مجلة قه لاي زانست العلمية، المجلد5، العدد الثالث، سنة 2020، ص392
(41)د. عبد المنعم فرج الصرة، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة ١٩٩٢، ص ٣٥٧، و د. أيمن إبراهيم العشماوي مفهوم العقد وتطوره، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، ٢٠٠٢ ل ص ٣٤.
(42)د. صفاء تقى العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، ٢٠٠٥، ص ٤٢ وما بعدها.
(43)نصت المادة 168 من القانون المدني العراقي على انه " إذا استحال على الملتزم بالعقد ان ينفذ الالتزام حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ما لم يثبت استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب أجنبي لا يد له فيه، وكذلك يكون الحكم إذا تأخر الملتزم في تنفيذ التزامه." والمادة 211 من نفس القانون " إذا اثبت الشخص ان الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي لا يد له فيه كآفة سماوية او حادث فجائي او قوة قاهرة او فعل الغير او خطأ المتضرر كان غير ملزم بالضمان ما لم يوجد نص او اتفاق على غير ذلك. " ويقابلها نص المادة 166من القانون المدني المصري " إذا اثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي لا يد له فيه، كحادث مفاجئ أو قوة قاهرة أو خطأ من المضرور أو خطأ من الغير، كان غير ملزم بتعويض هذا الضرر، ما لم يوجد نص أو اتفاق على غير ذلك “.
(44)ذهبت محكمة التمييز العراقية الى " أن عدم تنفيذ عند المقاولة موضوع الدعوى المبرم بين طرفي هذه الدعوى بتاريخ 18/4/2018 يرجع لسبب عدم صدور الاجازة الاستيراد الخاصة بالمواد موضوع العقد من الجهة القطاعية الحكومية المختصة وحتى الان مما يعد ذلك سببا أجنبيا خارج عن أردتهما يترتب عليـه انقضاء الالتزام (م425 مدني) وتنتهي به المقاولة لاستحالة تنفيذ العمل المعقود عليه (م886/1 مدني) وبما يجعل العقد مفسوخا من تلقاء نفسه بحكم القانون..." حكم محكمة التميز العراقية رقم 2944/2945/هيئة استئنافية بتاريخ 8/11/2021، ..." القرار منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى - قاعدة التشريعات العراقية وعلى الرابط التالي:
>> ، تاريخ الزيارة 4/10/2023 https://iraqld.e-sjc-services.iq/VerdictsTextResults.aspx<<
. وقضت محكمة النقض المصرية بان (النص في المادة ۳۷۳ من القانون المدني يدل على أنه يجب حتى ينقضي الالتزام أن يطرأ بعد نشأته ما يجعل تنفيذه مستحيلاً استحالة فعلية أو قانونية ....) ,الطعن رقم ١٢٥٧ لسنة ٧٠ قضائية - الدوائر المدنية - جلسة 23/3/2021 . منشور في موقع محكمة النقض المصرية على الرابط الاتي.:
>> ، تاريخ الزيارة 11/10/2023https://www.cc.gov.eg <<
(45)حكم محكمة التمييز العراقية رقم562 بتاريخ 12/3/2008 والذي جاء فيه “.. ولما كانت نظرية الظروف الطارئة التي يستند اليها المميز لا تبيح له طلب تمديد مدة العقد بل ان تلك النظرية وبسبب الظروف الاقتصادية التي لم يتوقعها الطرفان عند ابرام العقد والتي ادت الى اختلال التوازن الاقتصادي الذي كان موجودا عند التعاقد بحيث تجعل المدين لالتزامه يهدده بخسارة فادحة حيث كان بإمكان المدعي المطالبة بانقاص الالتزام او المطالبة بفسخ العقد مع التعويض ان كان لهما مقتضى قانوني استنادا لأحكام المادة ( 146 / 2 ) من القانون المدني ..." القرار منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى - قاعدة التشريعات العراقية وعلى الرابط التالي:<
تاريخ الزيارة 4/10/2023 K وقضت محكمة النقض المصرية بان "وقوع حوادث استثنائية لم يكن في وسع المتعاقد توقعها جعلت تنفيذه للالتزام مرهقاً وليس مستحيلاً، اعتباره مبرراً لرد الالتزام إلى الحد المعقول. بطلان كل اتفاق يخالف ذلك"، الطعن رقم ١٣٦٨٣ لسنة ۸۸ قضائية دوائر الايجارات - جلسة ٢٠١٩/٠٣/٢٣. منشور في موقع محامي مصر وعلى الرابط التالي https://lawyeregypt.net >> << تاريخ الزيارة 21/10/2023
(46)د. محمد عرفان الخطيب التحليل الاقتصادي لنظرية العقد من منظور قانوني الممكن والمستبعد دراسة نقدية مقارنة من منظور المدرسة اللاتينية القانون المدني الفرنسي نموذجا للتحليل والقانون المدني الكويتي نموذجا للإسقاط، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، العدد ، السنة السابعة العدد 25 ، ذار ۲۰۱۹ ، ص141.
(47)د. رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000، ص314.
(48)د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري، مصدر سابق، ص 219.
(49)أشار المشرع المصري الى الأمانة والثقة في المادة (١٥٠ /١) من القانون المدني المصري، وإلى التعاون في المادة (٤٤٠ /٢) منه، ولم يشر اليه المشرع العراقي .
(50)منع المشرع العراقي التعسف في استعمال الحق في الفقرة (2) ج من المادة (٧ )، كما نظم المشرع العراقي في المواد (١٢٣)، (١٢٤)، احكام الغبن واعتبره سببًا لوقف العقد. اما المشرع المصري فقد تعرض لأحكام التدليس والغبن والاستغلال في المواد (١٢٥)، (١٢٦)، (٤٢٦)، (٤٢٧) من القانون المدني المصري، اما القانون المدني الفرنسي بين ان الغبن عيب في العقد، في المواد (١١١٨)، (١٠٧٨) من القانون الفرنسي.
(51)د. عبد الحليم القوني، حسن النية في التصرفات، دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، مصر، طبعة 1، 1998، ص٣٢١.
(52)د. مصطفى العوجي، مصدر سابق، ص١٤٤.
(53)د شيرزاد عزيز سلمان، حسن النية في إبرام العقود، دار دجلة، عمان-الأردن، 2008، ص157.
(54)د خالد مصطفى فهمي، مصدر سابق، ص٥٩.
(55)د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في إطارها العقدي، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، كلية الحقوق- جامعة عين شمس عدد١ يناير ٢٠٠٥ص٦٠.
(56)محمد محسن على، الالتزام بإعادة التفاوض في عقود النفط، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديد للنشر- الإسكندرية سنة ٢٠١٩ص١٧٠-١٧١.
(57)ينظر في الفقرة (1) من المادة (148) من القانون المدني المصري.
(58)ART 1104 C C F، "Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public"
(59)عبد الجبار ناجي صالح، مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود، رسالة ماجستير، جامعة بغداد سنة ١٩٧٢ص٣٤.
(60)د. عبد الحليم عبد اللطيف القوني، مصدر سابق، ص٨٧.
(61)ينظر المادة (233) والمادة (1148) من القانون المدني العراقي، رغم ان البعض ذهب الى ان القانون المدني العراقي لم يتمسك بمعيار شخصي بحت، وأهمل المعيار الموضوعي. اذ انه لا تعارض بين المعيارين، بل يصح القول بأنهما متكاملان، ذلك ان القول بأنه معيار شخصي فحسب يقتضي الوقوف عند نية المدين وقت التنفيذ، وهذا امر يفضي الى صعوبة الكشف عن النية واستحالة استقصائها احيانا. ولذلك يستعين القاضي عادة للوصول اليها بمعايير مادية. للمزيد من التفصيل ينظر د. عبد الباقي البكري، شرح القانون المدني العراقي. ج،3 تنفيذ الالتزام، مطبعة الزهراء، بغداد.1971، ص14
(62)د. عبد الحليم عبد اللطيف القوني، مصدر سابق، ص٨٨.
(63)د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، ماهيته وأنواعه وتطبيقاته، ومفاوضات العقود وإبرامه ومضمونه وآثاره، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، سنة ٢٠٠٧-ص١٣٢.
(64)يزيد انس نصير، مرحلة ما قبل إبرام العقد، مجلة المنارة، جامعة آل بيت، الاردن العدد (٣) سنة ٢٠٠١، ص١٧.
(65)عبد الحليم عبد اللطيف القوني، مصدر سابق، ص٩١.
(66)د. وسن كاظم زرزور ، الاخلال المتوقع وأثره في تنفيذ العقد، أطروحة الدكتوراه ،كلية القانون ،جامعة كربلاء،2015 ،ص45.
(67)د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج،1 مصادر الالتزام، دار احياء التراث العربي، لبنان، ،1966 67 ص.654
(68)نصت المادة (٣٣١ /أولًا) من قانون التجارة العراقي رقم (٣٠) لسنة ١٩٨٤ النافذ على أنه "يلغى قانون التجارة رقم (١٤٩) لسنة ١٩٧٠ وتعديلاته باستثناء الباب الخامس منه المتضمن أحكام الإفلاس والصلح الواقي منهج (المواد ٥٦٦ -٧٩١) لحين تنظيم أحكام الإعسار بقانون."
(69)سلطة الائتلاف المنحلة هي سلطة مؤقتة في العراق تشكلت لإدارة أمور العراق عام ٢٠٠٣ بعد الإطاحة بالنظام السابق في ابريل ٢٠٠٣ واستندت سلطة الائتلاف المؤقتة في حكمها للعراق على قرار مجلس الامن المرقم ١٤٨٣ في عام ٢٠٠٣ والتي حسب قوانين الحرب والاحتلال العسكري المتفق عليها في الأمم المتحدة امتد حكم سلطة الاحتلال الأمريكي من ٣١ أبريل ٢٠٠٣ الى ٢٨ يونيو ٢٠٠٤.
(70)وهب سامي محيسن محمد، إعادة التفاوض في العقود الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة مقدمة الى مجلس كلية القانون الجامعة العراقية سنة 2018، ص51.
(71)فاطمة عبد مهدي دهش، إعادة التفاوض وسيلة بديلة لحل النزاع في عقود التجارة الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة، مقدمة الى مجلس كلية القانون، جامعة كربلاء ٢٠١٤، ص٣٥.
(72)د عصمت عبد المجيد بكر، أثر تغير قيمة النقد في الالتزامات التعاقدية، بدون سنة نشر ص٢٥.
(73)قرار مجلس قيادة الثورة رقم ١٤٥ في ٢ /٥ / ١٩٩١ ،نشر في الوقائع العراقية عدد ٣٣٥٦، ٣ /٦ /١٩٩١.
(74)قرار مجلس قيادة الثورة رقم ١7٤ في ٢7 /6 / ١٩٩2 ، نشر في الوقائع العراقية عدد ٣٤١٣، ٦ /٧/ ١٩٩٢.
(75)قرار مجلس قيادة الثورة رقم 56 في 2000 ، نشر في الوقائع العراقية عدد ٣٨٤٨، ١٦ /١٠ ٢٠٠٠
(76)حيث أجازت الفقرة ٢ من المادة الرابعة من القانون لمجلس الوزراء زيادة النسبتين المنصوص عليها في الفقرة ١ من هذه المادة كلما اقتضى الأمر ذلك ، وهما نسبة ٥٪ لدور السكن والشقق السكنية ونسبة ٧٪ للعقارات والشقق المؤجرة على شكل غرف للسكنى ، وأجازت الفقرة ٥ من المادة الرابعة من القانون رقم ٨٧ لسنة ١٩٧٩ المعدلة بالقانون رقم ٥٦ لسنة ٢٠٠٠ للمؤجر والمستأجر طلب تقدير القيمة الكلية للعقار المأجور مرة كل خمس سنوات ويعدل تبعاً للتقدير الجديد بدل الإيجار وفق النسبتين المنصوص عليهما في الفقرة ١ من هذه المادة على أن ينفذ هذا الحكم بعد مضي ثلاث سنوات على نفاذ تاريخ القانون رقم ٥٦ لسنة ٢٠٠٠ في ١٦ /١٠ /٢٠٠٠ أي يكون النفاذ بالنسبة لهذا الحكم الجديد في ١٦ /١٠ / ٢٠٠٣ للمزيد من التفصيل ينظر: د عصمت عبد المجيد بكر، مصدر سابق، ص٣٧.
(77)نص المادة (792) من القانون المدني العراقي " 1- إذا كان الايجار محدد المدة جاز لكل من المتعاقدين ان يطلب فسخ العقد قبل انقضاء مدته إذا حدثت ظروف من شأنها ان تجعل تنفيذ الايجار من مبدأ الامر او في اثناء سريانه مرهقا، على ان يراعى من يطلب الفسخ مواعيد التنبيه بالإخلاء المبينة بالمادة 741 وعلى ان يعوض للطرف الآخر تعويضاً عادلا. 2 – فإذا كان المؤجر أو الذي يطلب الفسخ، فلا يجبر المستأجر على رد المأجور حتى يستوفي التعويض او حتى يحصل على تأمين كاف.".
(78)قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 632 - الهيئة الاستئنافية عقار، 8-2-2006، النشرة القضائية، العدد 38، 2010.
(79)قانون التجارة المصري رقم ١٧ والذي صدر سنة 1999 وتم نشره في المجلة الرسمية العدد 19 مكرر بتاريخ 17مايو .1999
(80)قضت المحكمة الإدارية العليا بمجلس الدولة في القضية المعروفة بتصدير الغاز لإسرائيل بوقف قرار وزير البترول ١٠٠ لسنة ٢٠٠٤ وكل ما يترتب عليه أو يستند اليه من قرارات أو آثار قانونية وذلك لعدم تضمن العقد آلية محددة لمراجعة الكميات والأسعار بصفة دورية خلال مدة التعاقد بما يحقق الصالح المصري وضمان توفير الاحتياجات المحلية. لمزيد من التفصيل ينظر: د الحسيني محمد ابو غنيمة، مصدر سابق، ص٣٢١-٣٢٤.
(81)The Code Napoléon Rewritten French Contract Law after the 2016 Refoms Edited by John Cartwright &Simon Whittaker. Art 1195. «Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du l'exécution onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son Cocontractant. Elle exécuter ses obligations durant la renégociation. Contrat rend excessivement Continue.
(82)Auque (F.)، L'ordonnance réformant le droit des obligations, les nouveaux articles 1171 et 1195 du code civil', actualite juridique droit immobilier (2016)، p. 184
(83)د. احمد محمد عوض، إعادة التوازن العقدي في ظل نظرية الظروف الطارئة، مجلة البحوث الفقهية والقانونية، العدد 37 ، ابريل 2022، جامعة الازهر، ص 391.
(84)مشاريع قوانين لإصلاح القانون المدني الفرنسي هي: ١- مشروع كاتالا (Avant-project CATALA) حيث تم إعداد المشروع من قبل مجموعة من الأكاديميين والفقهاء، يتقدمهم الفقيه (بيار كاتالا) وقدم الى وزير العدل الفرنسي بتاريخ ٢٢ /٩ /٢٠٠٥ والذي أشار بشكل صريح الى شرط إعادة التفاوض في المادة ١١٣٥/ ف١. ٢-مشروع وزارة العدل الفرنسي (Le project de la chancellerie)، وتم وضعه من قبل مجموعة عمل معارين لهذه الوزارة برئاسة (بينديكت كاسون) وكانت الغاية منه جعل القانون المدني الفرنسي أكثر مرونة في حالات تغير الظروف التي تعترض تنفيذ العقد، فقد تضمن صراحة آلية إعادة التفاوض في المادة ١٣٦ من القسم الاول من الفصل الثامن. ٣- مشروع تيري (Le project TERRE)، تم إعداد المشروع من قبل الفقيه (فرانسو تيري) والذي أدخل عليه الكثير من مقترحات الأستاذ Catala في مشروعه )2005، ونص على إعادة التفاوض بشكل صريح باعتبارها أفضل وسيلة لمعالجة إختلال التوازن الإقتصادي للعقد نتيجة تغير الظروف، ذلك في المادة ٩٢. وعلى الرغم من أن هذه المشاريع قد تمت صياغته بطريقة مختلفة، إلا أنها تتميز بالجرأة في الإقدام على طرح بعض المقترحات والتي وجدت طريقها إلى المرسوم عند إصداره، ومن أهم هذه المقترحات إلغاء مفهوم السبب والمحل كركن في العقد، وفسخ العقد بإرادة منفردة، وتحديث أحكام الإثبات. للمزيد انظر
-Philippe (Denis), Les clauses relatives au changement de circonstances dans les contrats à long terme, Après Midi d'étude, du 27Janvier 2009, p. 24 etss.
-Rodrigo Momberg Uribe., The Effect of circumstances on the binding force of contracts comparative perspectives, Cambridge Intersentia, 2011, Pp. 61-62.
(85)Mazeaud (D.) Renegociation du contrat Revue des contrats, of juillet 2008, P. 642.
(86)Cass, civ. 16 Mars 2004, Dalloz, 2004, somm.p.1754
اشار اليه د.هني عبد اللطيف، مصدر سابق، ص 307
قائمة المصادر بعد القران الكريم
أولا : الكتب
د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001
د. اسماعيل العمري، نظرية الحوادث الطارئة قي القانون المدني وتطبيقاتها القضائية ، دار الكتب الموصل ، 1974
د. الحسيني محمد ابو غنيمة، تغير الظروف في عقود الطاقة ومبدأ إعادة التفاوض، القاهرة، 2022.
د. أيمن إبراهيم العشماوي مفهوم العقد وتطوره، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، ٢٠٠٢.
د. جعفر الفضلي، الوجيز في العقود المدنية، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، دون سنة طبع.
د. خالد مصطفى فهمي، التنظيم القانوني للالتزام بإعادة التفاوض، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية،2020.
د. خليل جريح النظرية العامة للموجبات، ج ٢، مجموعة صادر، بيروت، بدون سنة طبع.
د. رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000
د. رشوان حسن رشوان، أثر الظروف الاقتصادية على القوة الملزمة للعقد، ط١، ١٩٩٤.
د. سعيد سعد عبد السلام، الوجيز في العقود المدنية المسماة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1999.
د. سليمان مرقس ، نظرية العقد والإرادة المنفردة ، مطبعة دار القضاة ، ط4 ، 1987.
د. سميحة القليوبي، الوسط في شرح قانون التجارة المصري، الجزء الثاني ، الطبعة الخامسة ، دار النهضة العربية ، القاهرة.
د. شريف محمد غنام، شرط إعادة التفاوض فى عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية ،2017 .
د. شيرزاد عزيز سلمان، حسن النية في إبرام العقود، دار دجلة، عمان، 2008.
د. عبد الجبار ناجي صالح، مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود، رسالة ماجستير، جامعة بغداد سنة1972 .
د. عبد الحليم القوني، حسن النية في التصرفات، دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، مصر، طبعة 1، 1998.
د. عبد العزيز المرسي حمود ، الجوانب القانونية لمرحلة التفاوض ذي الطابع التعاقدي ، القاهرة ، 2005.
د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، المكتبة القانونية،2007.
د. عبد المنعم فرج الصرة، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة ١٩٩٢.
د. عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري و د. محمد طه البشير، الوجيز نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، الجزء الأول، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، بدون سنة نشر.
د. عصمت عبد المجيد بكر، أثر تغير قيمة النقد في الالتزامات التعاقدية ، بدون سنة نشر.
د. علي عبد الأمير قبلان، أثر القانون الخاص على العقد الاداري، ج١، ط١، بيروت،٢٠١١.
د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، ماهيته وأنواعه وتطبيقاته، ومفاوضات العقود وإبرامه ومضمونه وآثاره، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، سنة ٢٠٠٧.
د. محمد حسين منصور، العقود الدولية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 2009.
د. محمد حسن قاسم - قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ترجمة المواد من ۱۱۰۰ إلى ۱۲۳۱ - ۷ من القانون المدني الفرنسي، منشورات الحلبي الحقوقية سنة ۲۰۱۸.
د. محمد دغمان، إلزامية العقد، دراسة مقارنة - منشورات زين الحقوقية، ط1، 2010.
د. محمد عمر الحفناوي، المفاوضات في عقود التجارة الدولية، دراسة مقارنة، جامعة آل بيت، عمان، سنة ٢٠٠٢.
د. مصطفى العوجي، القانون المدني، العقد مع مقدمة في الموجبات المدنية، ج ١، ط ٤، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ٢٠٠٧.
د. ميثاق طالب عبد حمادي الجبوري شرط إعادة التفاوض في عقود التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2017.
د. مصطفى عبد الحميد عدوي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، ط1، بدون دار الناشر، 1996.
د. مصطفى عبد الحميد عدوي، الوجيز في قانون العقود الفرنسي الجديد، دار النهضة، القاهرة، 2020
محمد محسن على، الالتزام بإعادة التفاوض في عقود النفط ، دراسة مقارنة ، دار الجامعة الجديد للنشر- الإسكندرية سنة ٢٠١٩.
ثانيا: الرسائل والاطاريح الجامعية
د. حياة محمد أبو النجا، الالتزام بالتفاوض في عقود التجارة الدولية، رسالة دكتوراه، جامعة منصور، كلية الحقوق، 2009
د. صفاء تقى العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، ٢٠٠٥ .
د. وسن كاظم زرزور، الاخلال المتوقع وأثره في تنفيذ العقد، أطروحة الدكتوراه ،كلية القانون ،جامعة كربلاء،2015.
د. فاطمة عبد مهدي دهش، إعادة التفاوض وسيلة بديلة لحل النزاع في عقود التجارة الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة، مقدمة الى مجلس كلية القانون، جامعة كربلاء ٢٠١٤.
وهب سامي محيسن محمد، إعادة التفاوض في العقود الدولية، رسالة ماجستير غير منشورة مقدمة الى مجلس كلية القانون الجامعة العراقية سنة ٢٠١٨.
ثالثا: البحوث الاكاديمية والدوريات
د. أسيل باقر جاسم، النظام القانوني لشرط إعادة التفاوض، مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، جامعة بابل , 2011.
د. رمزي رشاد الشيخ، التزام اعادة التفاوض في العقود المدنية، مجلة الدراسات القانونية والاقتصادية، المجلد رقم 7، العدد 2 ،2021.
د. شيرزاد عزيز سليمان ويونس عثمان علي ، مبدأ القوة الملزمة للعقد واساسه القانوني، مجلة قه لاي زانست العلمية، المجلد الخامس، العدد الثالث، سنة 2020.
د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في إطارها العقدي ، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، كلية الحقوق- جامعة عين شمس عدد١ يناير ٢٠٠٥.
د. محمد عرفان الخطيب التحليل الاقتصادي لنظرية العقد من منظور قانوني الممكن والمستبعد دراسة نقدية مقارنة من منظور المدرسة اللاتينية القانون المدني الفرنسي نموذجا للتحليل والقانون المدني الكويتي نموذجا للإسقاط، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، العدد ، السنة السابعة العدد 25 ، ذار ۲۰۱۹
د. علاء الدين عبدالله الخصاونة، الجوانب القانونية للالتزام بإعادة التفاوض ومراجعة العقود، مجلة الحقوق، عمان، العدد الأول، 2014.
رابعا: المصادر باللغة الأجنبية
Nancy 2nd Ch. Com, 26 September, 2007,La Semaine Juridiqu, No. 20, 14Mai 2008.
V.A. GHOZI (A.): La modification de l'obligation par la volonté de parties, Etude de droit civil français, Thèse, Paris, LGDJ. 1980 .
Philippe (Denis), Les clauses relatives au changement de circonstances dans les contrats à long terme, Après Midi d'étude, du 27Janvier 2009.
Rodrigo Momberg Uribe., The Effect of circumstances on the binding force of contracts comparative perspectives, Cambridge Intersentia, 2011.
Mazeaud (D.) Renegociation du contrat Revue des contrats, of juillet 2008
Oppetit (B.), l'adaptation des contrat internationaux aux changements de circonstances lachaussée de hardship. J.D.J, 1974.
خامسا: القوانين العراقية والمقارنة
القانون المدني الفرنسي لسنة ١٨٠٤ بالعربية طبعة دالوز ۲۰۰۹، ترجمة كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة القديس يوسف بالتنسيق مع مركز الدراسات الحقوقية للعالم العربي، بيروت، 2012.
القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948
القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951
قانون التجارة العراقي رقم (١٤٩) لسنة ١٩٧٠ الملغى
قانون التجارة المصري رقم ١٧ لسنة 1999
قانون الاستثمار العراقي رقم ١٣ لسنة ٢٠٠٦ المعدل
قرارات مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (145) في 2/5/1991 و رقم (174) في 27/6/1992 ورقم (56) في 2000
القانون المدني الفرنسي بعد تعديل 2016 (قانون العقود الفرنسي الجديد رقم 131 لسنة 2016)
Published
2024-04-14
How to Cite
DAKHAZ , D. R., & NORI, I. Y. (2024). الأساس القانوني لإعادة التفاوض في العقود المدنية (دراسة تحليلية مقارنة). Journal of Duhok University, 26(2), 1710-1730. https://doi.org/10.26682/hjuod.2023.26.2.101
Section
Humanities and Social Sciences
It is the policy of the Journal of Duhok University to own the copyright of the technical contributions. It publishes and facilitates the appropriate re-utilize of the published materials by others. Photocopying is permitted with credit and referring to the source for individuals use.
Copyright © 2017. All Rights Reserved.
